沉默丶海的驿站

我靠“百度推广”在法律上居然不是广告，

99%不知道的事实

作者&来源：雷闯

2008年11月14日，北京市工商行政管理局海淀分局向谷歌（Google）公司开出了一张行政处罚告知书《京工商海处字（2008）第4290号》，处罚的原因是谷歌公司违反《广告法》发布广告。

这是海淀工商局受理的为数不多，甚至可能是唯一的关于竞价排名（互联网推广）的广告案件。海淀工商局辖区内一家叫百度的公司，却总是比谷歌幸运，因为举报百度无数，百度从未被工商局查处。

2011年，我的一个朋友田军伟，用百度首页搜索“微型摄像机”，点击标题为“2012最时尚微型摄像机 1200万像素一键高清录像录音”的百度推广链接购买了一台摄像机；同时又在百度知道内搜索“微型录音笔”，点击标题为“微型录音笔，多功能录音笔、高清摄像、无需定金，货到付款”的百度推广链接购买了一支录音笔。收货后，田某发现产品有问题，尝试联系销售网站维权未果，遂要求百度提供广告主名称、地址及联系方式，但百度拒提供。

随后，针对摄像机，田某直接起诉百度，以百度无法提供广告主真实身份违反广告法相关规定为由，要求百度承担赔偿责任；针对录音笔，田某以百度发布广告时，未依照《广告法》核实广告主资质文件为由向北京工商举报百度，北京工商收到举报后将该案件转由海淀工商处理。

2012年3月1日，海淀工商做出《关于对田某举报的答复》，答复内容为：根据核查情况，我局决定不予立案。（工商局不立案，总得给个理由吧）

田某不服海淀工商答复，向北京工商行政复议。2012年5月15日，北京工商局做出2012年第13号复议决定书，驳回田某复议请求。北京工商局认为百度推广并非广告，不受广告法约束，不存在经营违法广告的前提条件（我的天呀，海淀工商说百度推广不是广告，北京工商局也这么说）。

我不得不佩服田军伟这哥们，海淀工商、北京工商都定性了，百度推广不是广告，他就跟他们干上了。为了举报百度公司，田军伟工作都不要了，专门干这个了。接着，他去法院对工商局提起行政诉讼。

2013年，海淀法院以举报答复仅告知田某不予立案的结果，未告知做出该决定依据的事实依据、理由及相应的法律规定为由，判决撤销海淀工商答复，责令海淀工商60日内对百度涉嫌发布违法广告一事重新做出处理。

田军伟担心工商部门不作为，除了举报百度公司，走行政途径，他又将百度公司告上法院，寻求民事赔偿。2013年9月18日，北京第一中级法院做出(2013)一中民终字第9265号终审判决书，认定百度推广符合《广告法》关于广告的定义，属于广告。田某第一时间将认定百度推广是广告的终审判决给了海淀工商。

前戏铺垫这么多，高潮终于来了。

2013年12月20日，海淀工商重新答复，答复内容如下“关于百度推广是否适用《广告法》调整规范，我局经北京市工商局于2008年12月4日向工商总局请示，尚未得到答复。另，2013年11月19日北京市工商局就你举报的“百度推广”是否适用《广告法》调整规范问题再次向工商总局请示，现正等待答复。鉴于上述情况，对“百度推广”是否适用《广告法》进行调整规范尚无定性，因此对你举报的百度可能存在的广告违法行为，我局决定不予立案”

（大家看到海淀工商的态度没有？他貌似很委屈，我们早求请示总局了，但是总局一直回复，我们有什么办法。要是把百度先罚了，结果总局回头再说罚错了，咋办，因此，他们选择不作为，一直拖，从2008年拖到了2016年，8年抗战结束了，还没把百度推广是否是广告定性。难道海淀工商局忘了，在2008年你们就处罚了谷歌公司发布违法广告呢，咋个换了是百度就一定要请示总局呢）

法院说百度推广是广告，海淀工商说不是广告。在这里，必须要表扬下法院，因为我觉得法院在他们的职责范围内，已经尽力了。

2013年北京市海淀区人民法院给北京市工商局海淀分局寄送《北京市海淀区人民法院司法建议书》，建议书称“百度推广相关结果不仅区别于网名提供的相关解答被排位在优先位置，而且，百度推广用户的相关网站内容被突出显示，并含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务的介绍内容。以上情形具有上述《广告法》第二条规定的广告的相关性质”。

海淀法院还建议“向北京市工商行政管理局、国家工商行政管理总局等上级单位或相关部门进行请示协调，形成工商管理系统内相对一致的意见，明确对百度推广项目的性质定性”。

田军伟也懵了，发现忙活了两年，举报百度的案子工商局还是没有立，原地转圈。再后来，田军伟又一次向北京市工商局行政复议海淀区工商局。2014年6月13日，海淀工商重新对举报做出处理，由之前对举报不予立案变更为予以立案。

这时距离田军伟举报百度公司，已经过去两年了。大家想想看，要是你看到百度推广的信息不靠谱，然后去举报百度，结果两年了才能立案，你说是工商局不作为，还是工商局故意在偏袒百度呢？

2014年立案，到现在又快2年过去了，田军伟举报百度的案子还在那里拖着。2013年北京市工商局给国家工商总局的关于百度推广定义为广告妥否的请示，工商总局也没有批复。

再来说说国家工商总局，以前不知道他是干啥的，只知道开办公司得去工商局。后来才知道，工商总局原来还有个广告司，就是专门监管广告的。估计大多数的人不知道，居然还有个监管广告的部门吧，并且级别不低哟！

我一直在纳闷，对百度推广定性为广告（不管是不是广告，监管广告的工商总局总得有个说法吧），难道就这么难么？看到前段时间的新闻，我突然明白了。前段时间，媒体曝光工商总局半年没发出一张商标注册证，害得有的企业损失惨重，最后工商总局轻描淡写地回复说“没纸了”。

工商总局8年不批复百度推广是广告的请示,也是值得“理解的”

最后再帮大家理一理思路，我们都认为百度推广是广告，百度公司辖区的海淀工商局先是说不是广告（法律层面）。

于是，北京工商局大哥打了海淀工商局小弟几下屁股，海淀工商局说百度推广是不是广告，我们也不知道，还是不管最好吧。

然后，北京工商局大哥又打了海淀工商小弟几下屁股，小弟只好委屈地说，那我们就先管吧，但是我们得听工商总局大爷的，然后海淀工商小弟就一往情深地等待着总局大爷的回信。哪知道总局大爷最近忙着搞装修新办公室，一去8年的信，仍然杳无音信。

法院姐姐公正热心，依法判决百度推广是广告，但是只有工商部门才有广告查处的执法权。但是法院姐姐看到工商局家庭不和谐，意见不统一，也看不下去了。法院姐姐就给海淀工商小弟去了一个司法建议书。

度娘，见此情景拂面窃喜，还好是在中国创业，要是在美国创业，本娘娘早就被美国政府给罚得倾家荡产了。

最后，我只想说，8年抗战都打下来了，为什么8年过去了，连百度推广是不是广告都没有定性下来。也就是说，百度推广是法外之地，立法缺位，无人监管。

最后，还想为谷歌中国公司鸣不平，海淀工商局凭什么只对谷歌违法广告罚款？

再说说这个死磕百度的田军伟，他知道问题出在工商总局，于是他直接向工商总局举报百度，结果，结果，结果万万没想到，工商总局把举报信转给北京工商局，北京工商局又转给海淀工商局。陷入了死循环，田军伟无语了，我也无语了，你们估计也无语了吧。

现在我基本上之用一个在中国默默无闻的搜索引擎“必应bing”，理由只有一个，因为他总是会将付费搜索结果标为“广告”，并且背景是黄色。

Bing搜索（微软旗下搜索引擎）出的广告，都会主动打上“广告”二字

吐槽和抱怨是永远唤不醒度娘和工商总局大爷的，只有行动行动行动，没错只有行动才能把他们“戳”醒。

此前我们去了两次工商总局，第一次去送鸟笼，希望将虚假广告关进法律的笼子（现在百度推广属于法外之地）。

第二次我们去给工商总局送“钟表”，希望终止虚假广告，尽快“将百度推广等付费搜索结果定义为广告。”

专业律师解读：百度推广算不算广告，

到底要不要承担法律责任？

文/徐潜川，作者为北京德恒律师事务所律师。选自法律读库，文章首发于财经网，原文标题《消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务》：

一

今天看到魏武挥在他的公众号“ItTalks”中写道：“百度不知道使用了什么法子，在过去的诉讼中，让管理部门支持了它的诉求：百度推广不是广告。”

并引用百度在2015年的年报里提到这样的话：

“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising. ”

在中国相关的立法和司法实践中，这基本上是一个事实。也就是说，无论推广的内容本身如何，百度是不用负责任。这是一件很恐怖的事儿：中国的立法机关和司法机关，认为百度推广不是广告服务，而是“信息检索”的服务，对广告内容是不承担什么责任的。

相比较而言，谷歌在美国一直是承担广告发布者的责任的。2009年，因为发布违法药品广告，谷歌被司法部门提起刑事诉讼，虽然Google辩称，这些非法医药广告利用了搜索引擎的漏洞， Google认为自己是在不知情的情况下帮助违法者散播了这些广告。但联邦法院并未认可Google的辩解，认为谷歌要对企业发布的违反联邦法律的的广告负责。此案最终以谷歌接受5亿元美金罚款而和解。

二

新《广告法》是去年9月份刚刚通过的，旧《广告法》没有明确互联网广告怎么规制，那我们就看看司法判例。

在此前多个司法裁判中，百度推广被认为是信息检索技术服务，不被认为是广告服务，因此不受《广告法》约束。

2014年，田军伟诉北京百度网讯科技有限公司侵权案中，为证明百度推广不是广告，百度公司提交了（2010）一中民终字第20862号判决书、（2009）海民初字第26988号民事判决书、（2011）杭滨知初字第11号判决书、（2011）海民初字第10473号民事判决书，都支持了百度关于其推广服务不是广告服务的说法。

北京市一中院最后在该案判决中写道：

“本院认为，百度公司系百度网www.baidu.com的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百度公司监督，事实上百度公司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。”

实际上也否认了百度网络推广服务作为广告的责任。

今年4月，北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》39条直接规定说：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。

三

2015年新《广告法》第四十四条明确：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

新广告法这句话很宽泛，有海纳百川的感觉，但也很模糊，仍然没有明确界定“百度推广”这样的行为是否属于利用互联网从事广告活动。

国家工商总局去年发布，至今仍在征求意见中的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条明确了“付费搜索结果”为广告。 其规定：本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

但这一规定仍然在“征求意见”中。也就是说，“百度推广”是否属于广告服务，在争议之中。

四

但是在我看来，即便百度推广不是广告服务，仍然可能要承担相应地责任。

新广告法第四十五条有针对基础服务提供者的规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。

也就是说，即便不是广告经营者，作为互联网信息提供者，百度也有个不发布违法广告的义务。

百度是不是互联网信息服务提供者？显然是。

2000年《互联网信息服务管理办法》规定： 本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。该办法在2012年曾经出过一个征求意见稿，将“提供互联网信息搜索服务”明确为从事互联网信息服务，且应当获得互联网信息内容主管部门许可。

2006年《医疗广告管理办法》第七条规定，医疗广告的表现形式不得

当然，这里的表述，要求百度“明知或者应知”，百度如何“明知或者应知”呢？

我的理解是，这里接近避风港原则，如果用户或者消费者去投诉了某个推广链接，那么百度就进入了这个“明知或者应知”下的义务。这时候，百度应当去审查其推广链接是否是违法广告，如果是，应该及时处理。否则的话，按广告法的规定，其责任是：没收违法所得、并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

五

最后，我要讲最恐怖的一件事。

其实，我刚刚说的不准确。法院曾经判决，百度推广属于广告行为。

也是北京一中院判决的。

（2013）一中民终字第9625号终审判决书中，法院判决认为：

根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

这个案子，原告也是田军伟。

但如果你去“中国裁判文书网”上搜索，或者中国其他主流案例库中搜索，你是不会搜索到这个案件的。这是我们能找到的唯一一个判决确认百度推广属于广告行为的判决，而且在2013年末同期大多数案件都能查得到的情况下，这个判决无论如何也找不到。

这才是我感到最恐怖的一件事：和百度搜索的逻辑一致，你只能看到我让你看的东西。

来源：每天学点法律知识公众号，本文观点系原作者观点！